火網評論:公投後,婚姻平權怎麼辦?-大法官沒允立同性「非婚姻」制度(陳弘儒)

出版時間:2019/01/30

公投之後,反同團體逐漸出現聲音,認為由於釋字第748號解釋提及「其他立法形式」,因此可以透過「同性永久結合家屬」的方式來達成婚姻自由之平等保護目標。抱持這個主張的人,不僅混淆了「制度」與「立法形式」之差異,也企圖將同性二人之婚姻自由弱化為一種實然概念,並魚目混珠地將「非婚姻制度」置入「立法形式」的觀念之中。
首先,婚姻自由絕不是如某些學者所言是一種實然概念而已。提出實然概念的主張,不僅忽視了婚姻自由作為一種權能,得讓兩人透過自身意願與允諾行動進而改變彼此之權利義務關係。
實然概念的目的更是要否定同性兩人享有對於彼此永久結合之法律權能的可能性,為接下來的「同性永久結合家屬」鋪路:先將同性二人之間的婚姻自由弱化為一種不具規範意義的概念,才有辦法提出以非婚姻制度的同性結合家屬的主張。

奠基在雙方為配偶

其次,反對同性婚姻制度的人,企圖魚目混珠地「以憲法法庭之爭點討論」,宣傳釋字第748號解釋的「立法形式」就是指非婚姻制度等等。這不僅誤讀了釋字第748號解釋,也完全忽視了「制度」與「形式」的差異。
從較為理論的角度觀察,制度主要是透過構成性規則所建立而成的,也因為這些構成性規則我們可以理解制度內的許多概念或是事實。但是,「形式」通常是指在特定制度下,行動所必須彰顯出來的結構或方式。例如同樣是使用契約制度,有些行動被要求需要書面(像是不動產買賣),有些則可以口頭表示等等。
釋字第748號解釋明文是指「其他立法形式」(例如直接修《民法》或另立專法),而非「婚姻」自由平等保障之外的其他制度。此外,仔細閱讀解釋理由書段碼17可以發現,「形式」的意義更在於立法「方式」的選擇,但是這不必然包含了以「非婚姻制度」作為促進婚姻自由的平等保障,因為大法官並非主張,立法者可以「以任何制度」去保障同性別之二人之永久結合關係。
基於以下理由,筆者相信,「同性永久結合家屬」的主張是一個違憲的主張。婚姻自由之平等保障所要求的不僅是「如何行使此一自由的平等保障」(婚姻應該是一種權能,而不是自由)而已,婚姻自由之平等保障的核心是確保法律體系不會因為新的範疇創設,而刻意創造出「他人意志」可以凌駕當事人行使婚姻自由此一權能之行使之可能。婚姻自由之平等保障更是要求他人正視進入婚姻制度而來的一連串的權利義務關係。
「配偶」是這個婚姻自由行使的重要法律關係之創設,有太多的權利義務之關係是奠基在雙方為「配偶」的事實之上。使用「同性永久結合家屬」制度最大的惡意就在於倡議者蓄意地創造一個新的法律範疇,而讓進入這一套制度的人,光是因為「進入此一制度」的事實就讓自己在許多權益關係排除在法律的保障之外,排除在「配偶」的概念之中,這是一種實質地排除與地位的弱化。

沒允許建次級體系

誠如David Dyzenhaus所言,法律是有能力透過範疇的建立將成員移入或移出在社群中。而同性結合家屬的制度,是將特定社會成員移置一個次級的法律空間,讓公權力的個別判斷將他們移入或移出法律的保障之中。這不是釋字第748號解釋所希望達成的。
釋字第748號解釋並未改變異性婚姻制度,也允許透過專法方式保障同性婚姻。但是它就是沒有允許立法者建立一套次級的身分體系,更沒有允許學術研究者,不附理由地就將非婚姻制度與其他立法形式兩者給混淆起來。

中央研究院法律學研究所博士後研究人員

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