雞與牛的對話:公家機關對民眾電話錄音的法律效果

出版時間:2019/05/22 09:33

簡松柏/台南高分院公設辯護人 

雞大哥:「公家機關暗自錄下民眾和公務員的電話通話。」
牛小弟:「啥?」

雞大哥:「公家機關錄下民眾和公務員的電話通話,但沒有事先告知民眾。」
牛小弟:「那對話的公務員事先是否知道會有電話錄音?」

雞大哥:「知道。」
牛小弟:「對話的公務員雖然事先知道會有這樣的電話錄音,但沒有事先告知來電的民眾,這命令和執行錄音的公務員,恐怕會有觸犯《刑法》第三一五條之一第二項所定『無故』以錄音(或電磁紀錄)竊錄他人『非公開』之言論的『妨害秘密罪』、或《通訊保障及監察法》第二十四條第一項所定之『違法監察他人通訊罪』的爭議。」

雞大哥:「為甚麼?」
牛小弟:「除非告知來電(或公務員去電)的民眾,這電話通話會有錄音......否則,對這位民眾來說,會是『竊錄』或『言論及談話』的『監察』。」

雞大哥:「竊錄也好、監察也罷,這都是為了因應公務上保存證據(對話內容)的需要而為之,怎會有構成『妨害秘密』或『違法監察他人通訊罪』犯罪的爭議?」
牛小弟:「電話對話具有『公開性』?」


雞大哥:「沒有。」
牛小弟:「可以不告知民眾而任意監錄民眾在電話中的『言論』、『談話』?」

雞大哥:「沒有告知民眾而竊錄、監察,這會傷及彼此之間的信任,所以應該是不可以做的事。」
牛小弟:「沒有告知民眾的錄音行為,可能因為符合《通訊保障及監察法》第二十九條第三款:『監察他人之通訊,監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意,而非出於不法目的者,不罰』的除罪規定,所以不會構成『違法監察他人通訊罪』;但這沒有告知民眾的監錄(即竊錄),仍然是傷害彼此信任、不能被容許的行為。這也就是說,如此的『竊錄』行為並沒有『法律上正當理由』為憑據,該當於『妨害秘密罪』構成要件中所指的『無故』要件;『無故』竊錄他人非公開之言論、談話......命令和執行錄音的公務員在這種情況之下,可能就誤觸了刑章。」

雞大哥:「還有一個問題,就是發現民眾私下罵她,還說要砍她,該主管打算拿錄音去提告誹謗、恐嚇,這『錄音』是否有證據力?」
牛小弟:「提問的是公務員,所以該機關應該是國家機關(公權力機關)......這『錄音』沒有證據力。」

雞大哥:「為何?」
牛小弟:「先來看看最高法院最近兩個刑事判決的見解、關於私人非法錄音(或錄影)行為所取得的錄音、影像具有證據能力的論述。a.107年度台上字第1393號:『私人錄音、錄影之行為,雖應受刑法第315條之1與通訊保障及監察法第29條第3款之規範,但其錄音、錄影所取得之證據,則無證據排除法則之適用。蓋我國刑事訴訟程序法(包括通訊保障及監察法)中關於取證程序或其他有關偵查之法定程序,均係以國家機關在進行犯罪偵查為拘束對象,對於私人自行取證之法定程序並未明文。私人自行或委託他人從事類似任意偵查之錄音、錄影等取證之行為,既不涉及國家是否違法問題,則所取得之錄音、錄影等證物,如其內容具備任意性者,自可為證據。』b.107年度台上字第612號:『私人錄音、錄影之行為,雖應受刑法第315條之1與通訊保障及監察法第29條第3款之規範,但其錄音、錄影所取得之證據,則無證據排除法則之適用。蓋我國刑事訴訟程序法(包括通訊保障及監察法)中關於取證程序或其他有關偵查之法定程序,均係以國家機關在進行犯罪偵查為拘束對象,對於私人自行取證之法定程序並未明文。私人自行或委託他人從事類似任意偵查之錄音、錄影等取證之行為,既不涉及國家是否違法問題,則所取得之錄音、錄影等證物,如其內容具備任意性者,自可為證據。又私人將其所蒐取之證據交給國家作為追訴犯罪之證據使用,國家機關只是被動地接收或記錄所通報即將或已然形成之犯罪活動,並未涉及挑唆亦無參與支配犯罪,該私人顯非國家機關手足之延伸,是以國家機關據此所進行之後續偵查作為,自具其正當性與必要性。』......私人錄音、錄影行為,在這種情況下的私人錄音、錄影行為,縱使違法、縱使構成犯罪,最高法院仍然承認私人所取得的錄音、錄影資料具有證據能力,可以在訴訟程序中拿來作為認定(證明)被告犯罪的證明之用。」

雞大哥:「不涉及國家機關危法問題......你的意思是從這兩個判決來作反面解釋,就得到沒有證據能力的答案。」
牛小弟:「差不多是這個意思......不過,最主要還是《通訊保障及監察法》的規定。」

雞大哥:「怎麼說?」
牛小弟:「《通訊保障及監察法》對於公務員進行『監聽』(通訊監察、竊錄)訂有一定的規範;並且,第十八條之一第三項明文規定:『違反第五條、第六條或第七條規定進行監聽行為所取得之內容或所衍生之證據,於司法偵查、審判或其他程序中,均不得採為證據或其他用途,並依第十七條第二項規定予以銷燬。』依照這個規定,公務員違法監聽(竊錄)電話所得的證據,不得採為證據之用(即無證據能力)。」

雞大哥:「是嗎?《通訊保障及監察法》應該只是針對偵查機關而設,一般公務機關並沒有適用才是。」
牛小弟:「牛ㄟ的看法,通訊監察、尤其是程序部分,全部具有公權力的機關應該都有適用......這從公務員、非公務員都有違法監察罪的適用,也可以看得出來(第二十四條、第二十九條)。」

雞大哥:「所以主管『發現民眾私下罵她,還說要砍她』,打算拿錄音去提告誹謗、恐嚇罪,不能拿這『錄音』資料來作證據?」
牛小弟:「牛ㄟ是這個看法;另外,提出這樣的證據,不論公務員或其他私人,反倒可能被拿來當作證明無故竊聽、或違法監聽的證據......。」


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